Ritardati pagamenti della Pubblica Amministrazione

Flussi e tempi di pagamento della Pubblica Amministrazione: il recepimento della nuova direttiva sui ritardati pagamenti nell’ordinamento nazionale

(Il presente elaborato si basa sulle relazioni svolte dall’Avv. Alessandro Bonanni in occasione dei convegni in materia di ritardati pagamenti organizzati dalla Provincia di Pisa e da Reform il 24 febbraio 2011 e da Paradigma il 24-25 novembre 2011)

 

Aggiornamento: novembre 2011

 

SOMMARIO: 1. La situazione dei ritardati pagamenti in Italia – 2. La vigente normativa nazionale di contrasto al fenomeno dei ritardati pagamenti – 3. La nuova direttiva 2011/7/UE di contrasto ai ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali - 4. Le deroghe convenzionali alla disciplina legislativa: prassi applicativa e giurisprudenza.

 

1. La situazione dei ritardati pagamenti in Italia

Il tema del ritardo con cui la P.A. provvede al pagamento dei corrispettivi inerenti all'esecuzione dei contratti pubblici suscita, ormai da anni, l'interesse (ma soprattutto l'allarme) degli imprenditori che operano nel mercato italiano.

Le dimensioni del problema sono emerse con chiarezza nel corso della Relazione annuale del Presidente dell'Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici per l’anno 2009: "La questione in esame si pone in tutta la sua gravità soprattutto per le imprese che stipulano contratti con la Pubblica Amministrazione, le quali, in misura ancor più forte rispetto alle aziende che operano con committenze private, sono da sempre soggette al gravame di un onere aggiuntivo rappresentato dall'ulteriore costo che le stesse devono sostenere per far fronte al gap, spesso di proporzioni assai considerevoli, che si viene a determinare tra il momento della liquidazione dei costi gestionali e quello dell'incasso del corrispettivo pattuito; onere di cui ovviamente non si può non tener conto nella determinazione del prezzo offerto in sede di gara pubblica. ... La conseguenza è che questo tipo di mercato finisce con il privilegiare le grandi imprese e colpisce, in maniera irreversibile, le piccole e medie imprese che rischiano, pertanto, di uscire definitivamente dal sistema. Il tutto, come è facile intuire, determina conseguenze di rilevante entità sulla concorrenza, falsando, in misura considerevole, il regolare andamento del mercato" (cfr. Relazione annuale dell'Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici per l’anno 2009, pagg. 8-9).

In effetti, i dati numerici divulgati dall'Autorità di Vigilanza hanno restituito un'immagine preoccupante: i tempi di pagamento oscillano in un range compreso tra un minimo di 92 giorni ed un massimo di 664 giorni. L'entità dei ritardi mediamente accumulati è circa doppia rispetto a quanto si registra nel resto dell'Unione Europea: mediamente 128 giorni contro i 65 che si computano a livello europeo.

Il ritardo è per lo più imputato ai tempi di emissione dei certificati di regolare esecuzione (46,3%) e dei mandati di pagamento (29,6%) da parte delle stazioni appaltanti e, ancor più in generale, a lentezze che derivano da vischiosità burocratiche interne alla Pubblica Amministrazione (32,5%).

La presunta esposizione debitoria della P.A., calcolata sulla base della stima effettuata dalle associazioni interpellate dall'Autorità di Vigilanza, ammonterebbe a circa 37 miliardi di euro (una somma pari al 2,4 per cento del PIL nazionale del tempo).

La medesima Autorità ha sottolineato, nella Relazione del 2009, come la problematica sia particolarmente avvertita dalle piccole e medie imprese che, soprattutto nell'attuale congiuntura economica di difficile accesso al credito bancario, risentono in maniera grave della mancanza di liquidità.

Ma le stesse amministrazioni appaltanti non sono certo al riparo dalle ricadute negative del fenomeno: l’assunzione del rischio connesso alla dilazione dei pagamenti induce infatti i partecipanti ad una gara pubblica a considerare l’onere finanziario che si presume di dover sostenere per il ritardo nei pagamenti nell’ambito del prezzo proposto alla stazione appaltante, con conseguente impoverimento della competitività delle offerte.

Inoltre, l’obbligo di corrispondere gli interessi di mora conseguenti al ritardato pagamento implica l’aumento delle risorse economiche necessarie per il conseguimento delle prestazioni oggetto di appalto (risorse che, come è intuibile, potrebbero essere diversamente e più utilmente investite).

Ed ancora, il ritardo nei pagamenti non incide solo sul contraente privato che si trova a sostenere un’attesa ingiustificata nella percezione dei corrispettivi dovuti da parte dell’amministrazione appaltante, ma ridonda in termini negativi anche sull’indotto a valle dell’appalto, investendo le imprese subappaltatrici e subfornitrici sulle quali i ritardi vengono sovente ulteriormente ribaltati.

A tale proposito, deve considerarsi come altri governi europei, a fronte della gravità della tematica, abbiano già assunto iniziative volte ad attenuare (o risolvere) le preoccupazioni degli operatori del settore.

La Spagna, ad esempio, che è considerata - unitamente all'Italia - un paese assai lento in punto di pagamenti, ha già emanato un provvedimento volto ad accelerare il pagamento dei crediti della Pubblica Amministrazione (il provvedimento, che entrerà a regime dal 2013, anticipando i contenuti della nuova direttiva 2011/7/UE, stabilisce che la P.A. avrà trenta giorni per pagare le fatture delle imprese creditrici, senza possibilità di ammettere alcuna deroga).

La situazione italiana in merito ai ritardati pagamenti ha invece subito – se possibile – persino un peggioramento a seguito del sopravvenire dei vincoli imposti dal patto di stabilità interno: spesso gli enti locali committenti, pur in presenza di una lecita assunzione di impegni di spesa in precedenti esercizi, si trovano a dover decidere se pagare il debito maturato dall’appaltatore (violando il patto di stabilità) o non effettuare i pagamenti dovuti (violando la normativa in materia di transazioni commerciali).

Non è infrequente, quindi, che la P.A. – una volta esperita la gara d’appalto – prolunghi oltremodo il momento della stipula del contratto proprio per tentare di scongiurare la possibilità di incorrere nella predetta impasse (con conseguente aggravio per l’impresa aggiudicataria, per il soddisfacimento dell’interesse pubblico sotteso all’intervento da eseguire, per il funzionamento del sistema delle commesse pubbliche nel suo complesso).

Al punto che taluni enti si sono finanche risolti a stipulare specifiche convenzioni con istituti di credito al fine di garantire la possibilità, per i propri appaltatori, di farsi anticipare, attraverso la cessione del credito, gli importi dei corrispettivi dovuti, ovvero per ottenere l’anticipazione su fattura a condizioni più favorevoli rispetto a quelle concesse da altre banche (fenomeno che offre la misura della drammatica rilevanza che ha assunto il problema dei ritardati pagamenti nel nostro Paese).

A ciò devono aggiungersi gli oneri burocratici ed organizzativi che sono andati ad aggravare la fase dei pagamenti ad effetto della sopravvenuta normativa sulla tracciabilità dei flussi finanziari. Trattasi di rigidi adempimenti – accompagnati da pesanti sanzioni – che se, da un lato, hanno la virtuosa finalità di prevenire le infiltrazioni della criminalità organizzata nel mercato degli appalti pubblici, dall’altro, anche in ragione della confusa formulazione dei precetti normativi, implicano ulteriori inceppamenti e ritardi nelle procedure di pagamento della P.A.. Basti considerare che le incertezze interpretative sulle disposizioni normative in materia di tracciabilità hanno persino determinato, in sede di prima applicazione, un fenomeno di sostanziale paralisi sistemica di tutti i pagamenti della pubblica amministrazione.

In tale disastrata congiuntura si è inserita, da ultimo, la nuova direttiva europea 2011/7/UE concernente – appunto – il contrasto ai ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali. Ad essa guardano gli operatori economici italiani con la speranza che possa dare impulso a quella (ormai improrogabile) opera di ristrutturazione delle insoddisfacenti procedure di pagamento della Pubblica Amministrazione.

 

2. La vigente normativa nazionale di contrasto al fenomeno dei ritardati pagamenti

Per inquadrare la problematica inerente ai ritardati pagamenti della P.A. occorre anzitutto operare una veloce ricognizione della normativa oggi vigente in Italia.

Al riguardo, si vedrà come l’attuale disciplina in materia di ritardato pagamento dei crediti della Pubblica Amministrazione corra su un doppio binario: da un lato, le norme a tutela delle posizioni attive derivanti dall’esecuzione di contratti pubblici di servizi e forniture (2.1), dall’altro quelle afferenti ai contratti di lavori pubblici (2.2).

Si esamineranno altresì, nel prosieguo, le nuove disposizioni che hanno previsto la compensazione del credito verso la P.A. con le somme dovute all'erario, la certificazione del credito e la verifica della morosità fiscale (2.3), che hanno istituito un tavolo tecnico sui ritardati pagamenti (2.4), e che, infine, hanno dato mandato al governo per il recepimento della nuova direttiva 2011/7/UE (2.5). In limine, si getterà uno sguardo su disegni di legge ancora discussione in Parlamento e che potrebbero incidere, in futuro, sulla materia (2.6).

2.1) Contratti pubblici di forniture e servizi

La vigente normativa nazionale di contrasto al fenomeno dei ritardati pagamenti è dettata, per i contratti pubblici di servizi e forniture, dal D.Lgs. 231 del 9 ottobre 2002, che ha dato attuazione all'art. 26 della legge comunitaria n. 39 dell’1 marzo 2002, che a sua volta delegava al Governo italiano l'attuazione della direttiva europea 2000/35/CE (finalizzata alla lotta contro i ritardi nei pagamenti nelle transazioni commerciali, ed oggi in via di sostituzione da parte della nuova direttiva).

La disciplina del D.Lgs. 231/2002, nell'intento di arginare il fenomeno dei ritardati pagamenti, prevede, in sintesi:

- la decorrenza automatica degli interessi moratori dal giorno successivo alla scadenza del termine di pagamento, che è fissato - in assenza di diverso accordo - in trenta giorni, senza bisogno di un atto di messa in mora (art. 4);

- la determinazione legale degli interessi moratori in misura pari al saggio di interesse del principale strumento di rifinanziamento della BCE, applicato alla sua più recente operazione di rifinanziamento principale, effettuata il primo giorno di calendario del semestre in questione maggiorato di sette punti percentuali, salvo patto contrario (art. 5);

- il risarcimento dei costi sostenuti per il recupero delle somme non tempestivamente corrisposte, salva la prova del maggior danno (art. 6);

- la nullità di ogni accordo in deroga alle disposizioni del D.Lgs. 231/2002 che risulti gravemente iniquo per il creditore (art. 7);

- il potere del giudice di dichiarare d'ufficio la nullità dell'accordo derogatorio e di modificare il contenuto del contratto applicando i termini legali o riconducendolo ad equità, avendo riguardo all'interesse del creditore, alla corretta prassi commerciale e ad altre circostanze connotanti il caso concreto (art. 7);

- la legittimazione processuale delle associazioni di categoria degli imprenditori presenti nel Consiglio nazionale dell'economia e del lavoro (CNEL) al fine di far accertare la grave iniquità delle condizioni generali concernenti il pagamento delle transazioni commerciali (art. 8).

Le richiamate norme del D.Lgs. 231/2002 riguardano senz'altro anche i contratti tra imprese e Pubblica Amministrazione.

Infatti, le disposizioni di cui trattasi trovano applicazione ad ogni pagamento effettuato a titolo di corrispettivo in una <<transazione commerciale>>, per tale dovendosi intendere, in base a quanto sancito dall’art. 2, comma 1, lett. a) dello stesso decreto legislativo, “i contratti, comunque denominati, tra imprese ovvero tra imprese e pubbliche amministrazioni, che comportano, in via esclusiva o prevalente, la consegna di merci o la prestazione di servizi, contro il pagamento di un prezzo”.

2.2) Contratti pubblici di lavori

Per quanto attiene ai contratti pubblici di lavori, le norme che impongono il tempestivo pagamento dei crediti che l’impresa appaltatrice vanta nei confronti della committenza pubblica vanno individuate nel Capitolato Generale delle Opere Pubbliche approvato con D.M. n. 145 del 19 aprile 2000,  le cui disposizioni sono oggi in gran parte confluite nel D.P.R. 207/2010, nuovo Regolamento di Attuazione del Codice dei Contratti Pubblici (cfr. artt. 143 e 144).

Viene così dettata una puntuale tempistica per il pagamento di acconti e saldo maturati nell’esecuzioni dei lavori pubblici (art. 29 D.M. 145/2000; art. 143 D.P.R. 207/2010) e si dispone altresì in ordine all’entità  degli interessi da corrispondere in caso di ritardato pagamento (art. 30 D.M. 145/2000; art. 144 D.P.R. 207/2010).

Nel dettaglio, è previsto che, a partire dalla maturazione di ogni stato di avanzamento dei lavori, il termine per l’emissione dei certificati di pagamento relativi agli acconti non possa superare i quarantacinque giorni. Una volta emesso il certificato, il pagamento deve essere disposto mediante specifico ordine (mandato di pagamento) entro i trenta giorni successivi.

Ove il certificato venga emesso oltre i quarantacinque giorni suddetti, vanno riconosciuti all’appaltatore gli interessi corrispettivi al tasso legale sulle somme dovute. Se il ritardo supera i sessanta giorni, dovranno essere corrisposti dal giorno successivo gli interessi moratori.

Qualora il pagamento sia effettuato oltre i trenta giorni dalla data di emissione del certificato, gli interessi legali scattano dal giorno successivo fino al sessantesimo giorno di ritardo, data a partire dalla quale sono dovuti gli interessi di mora.

Per quanto concerne il pagamento della rata di saldo il Capitolato Generale prevede, invece, un termine di novanta giorni successivi all’emissione del certificato di collaudo provvisorio ovvero del certificato di regolare esecuzione, a sua volta da emettersi rispettivamente entro sei mesi ed entro tre mesi dall’ultimazione dei lavori.

Il saggio degli interessi di mora applicabile ai ritardati pagamenti afferenti ai lavori pubblici è annualmente determinato con apposito decreto ministeriale, ed è comprensivo del maggior danno ai sensi dell’art. 1224, comma 2, del Codice Civile (per l’anno appena trascorso, ad esempio, il tasso di mora è stato fissato nella misura del 4,08% con D.M. 27.6.2011).

Tali disposizioni non sono suscettibili di deroghe in danno dell'appaltatore. È infatti previsto che i capitolati speciali e i contratti possano stabilire termini di pagamento solamente "inferiori" a quelli normativamente prescritti, e dunque più favorevoli per il contraente privato (in tal senso dispone l'art. 29, comma 3, del D.M. 145/2000).

È evidente, dall'esame delle disposizioni succitate, che le conseguenze sanzionatorie per il ritardato pagamento nei lavori pubblici (dettata dai richiamati artt. 29 e 30 del D.M. 145/2000) siano obiettivamente meno favorevole per l'appaltatore di quelle sancite dal D.Lgs. 231/2002.

Infatti, i termini di decorrenza degli interessi moratori previsti per i lavori pubblici sono notevolmente più lunghi di quelli operanti nei settori dei servizi e delle forniture. E, soprattutto, il saggio di interesse da applicare è considerevolmente più basso.

Pertanto numerosi sono stati, anche in dottrina, i tentativi di argomentare l’inclusione del settore dei lavori pubblici nell’operatività della sopravvenuta disciplina in materia di servizi e forniture.

Tuttavia, si è quasi subito registrato, sul punto, l’orientamento negativo espresso dall’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici che, con la Determinazione n. 5 del 27 marzo 2002, ha respinto la possibilità di ritenere applicabile, agli appalti di lavori pubblici, la direttiva 2000/35/CE, “dato che il suo ambito è limitato ai pagamenti effettuati a titolo di corrispettivo per le transazioni commerciali fra imprese e fra imprese e pubblica amministrazione, laddove per transazioni commerciali si intendono i contratti che <<comportano la consegna di merci o la prestazione di servizi contro pagamento di un prezzo>>. Si ritiene che l'ipotesi di una applicazione estensiva della direttiva agli 29 e 30 del DM 145/2000 non sia percorribile, in quanto se da un lato per interpretazione estensiva si intende l'accoglimento di un significato che si estende fino ai limiti massimi della portata semantica, secondo l'uso linguistico generale, dell'espressione da interpretare, dall'altro si ricorre al procedimento analogico nel caso di lacuna dell'ordinamento”.

Donde la dicotomia tra la (più debole) tutela riconosciuta al creditore della P.A. nel settore lavori pubblici e quella operante per i servizi e le forniture (più forte e di matrice comunitaria).

2.3) La compensazione del credito verso la P.A. con le somme dovute all'erario, la certificazione del credito e la verifica della morosità fiscale

Una novità che ha assunto rilievo in ordine alla materia di che trattasi è rappresentata dall’istituto che consente di operare la compensazione dei crediti vantati verso la P.A. (rectium: talune tipologie di P.A.: “regioni, degli enti locali e degli enti del Servizio sanitario nazionale”) con somme dovute all’erario a seguito di iscrizione a ruolo.

La disposizione di riferimento è l'art. 28-quater del D.P.R. 29.9.1973 n. 602 (articolo aggiunto dal comma 1-bis dell'art. 31, D.L. 31 maggio 2010, n. 78, nel testo integrato dalla relativa legge di conversione).

Pertanto, al ricorrere di determinate condizioni (ivi inclusa l’acquisizione della certificazione del credito prevista dall'articolo 9, comma 3-bis, del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2) un operatore economico potrà utilizzare il credito vantato per l’esecuzione di appalti al fine di pagare, totalmente o parzialmente, somme dovute all’erario a seguito dell'iscrizione a ruolo.

In tal caso, l’ente pubblico debitore dei corrispettivi non pagati subentra nell’obbligo di versare all'agente della riscossione l'importo oggetto della certificazione entro sessanta giorni dal termine nella stessa indicato. Ove ciò non avvenga, l'agente della riscossione dovrà procedere, sulla base del ruolo emesso, alla riscossione coattiva nei confronti dell’ente pubblico.

Tale istituto avrebbe dovuto entrare a regime a decorrere dal 1° gennaio 2011 Il relativo decreto di attuazione, tuttavia, è stato adottato solo con D.M. 10 febbraio 2011 del Ministero dell'Economia e finanze, pubblicato in Gazzetta ufficiale n. 40 del 18 febbraio 2011.

In particolare, l’art. 1 del decreto di attuazione ha stabilito che il pagamento, anche parziale, delle somme iscritte a ruolo per imposte erariali e relativi accessori, mediante l’esercizio in compensazione dei crediti relativi alle imposte medesime, debba essere effettuato dai contribuenti attraverso il sistema del versamento unificato di cui all’articolo 17 del D.Lgs. 9 luglio 1997, n. 241.

Al riguardo, l’Agenzia delle Entrate ha fornito chiarimenti con la Risoluzione n. 18/E del 21 febbraio 2011.

In merito all’acquisizione della suddetta certificazione del credito va però considerato quanto da ultimo previsto dalla L. n. 183 del 12.11.2011 (c.d. “Legge di stabilità 2012”).

L’art. 13 della Legge di stabilità 2012 ha infatti sostituito integralmente il testo dell'art. 9, comma 3-bis, del D.L. n. 185/2008, escludendo il riferimento agli “enti del Servizio sanitario nazionale”, ed aumentando il termine per il rilascio della certificazione da venti a sessanta giorni decorrenti dal ricevimento dell’istanza.

Viene al contempo specificato, per contrastare eventuali fenomeni di inerzia della P.A., che “Scaduto il predetto termine, su nuova istanza del creditore, provvede la Ragioneria territoriale dello Stato competente per territorio, che, ove necessario, nomina un commissario ad acta con oneri a carico dell'ente territoriale”.

Il novellato comma 3-bis, poi, fa espresso riferimento all’art. 117 del Codice dei Contratti Pubblici, andando così a chiarire che la cessione dei crediti oggetto di certificazione deve comunque avvenire nel rispetto dei vincoli procedimentali sanciti dal D.Lgs. 163/2006 (disciplina del silenzio-assenso; vincoli di forma dell’atto di cessione; ecc.).

Quanto agli effetti della cessione nei confronti dei terzi, vengono ora richiamati espressamente gli artt. 5, comma 1, e 7, comma 1, della L. n. 52 del 21.2.1991 (il rinvio è forse ridondante, atteso che lo stesso è già contenuto nell’art. 117 del D.Lgs. 163/2006, a sua volta richiamato, come si è visto, dalla norma in esame).

La Legge di stabilità 2012 ha, infine, aggiunto il comma 3-ter all’art. 9 cit., sancendo il divieto di rilasciare la certificazione di cui trattasi, a pena di nullità, da parte dei seguenti soggetti:

a) enti locali commissariati ai sensi dell’articolo 143 del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267;

b) regioni sottoposte ai piani di rientro dai deficit sanitari.

In sintesi, quelle della Legge di stabilità 2012 sono previsioni che paiono, per lo più, andare a limitare l’efficacia dell’istituto della certificazione dei crediti, e che ne inibiscono l’operatività proprio con riguardo ad ambiti interessati da notevoli ed inveterate criticità della già complessa problematica dei ritardati pagamenti della P.A..

Un cenno, al riguardo, merita anche l’istituto della verifica della morosità fiscale, di cui all’articolo 48-bis del DPR 602/1973. La disposizione in questione (introdotta dal D.L. 153/2007 e successivamente modificata dalla L. 94/2009) prevede che le P.A. e le società a prevalente partecipazione pubblica, prima di effettuare il pagamento di somme superiori a diecimila euro, debbano verificare se il beneficiario del pagamento risulti inadempiente all'obbligo di versamento derivante dalla notifica di una o più cartelle di pagamento.

Ove la verifica dia esito positivo, viene ad essere inibito il pagamento al fine di agevolare l'attività di riscossione dei crediti iscritti a ruolo.

Con decreto del Ministro dell'economia e delle finanze n. 40 del 18 gennaio 2008 è stato poi adottato un regolamento di attuazione che ha definito le modalità procedimentali della verifica di cui al citato art. 48-bis e che ha puntualmente disciplinato gli effetti della stessa nel caso di riscontrata inadempienza del soggetto beneficiario.

Dal punto di vista interpretativo, invece, sono intervenute dapprima due circolari finalizzate a fornire indicazioni inerenti alle problematiche apparse di maggiore importanza e di più generale interesse (n. 22/RGS del 29 luglio 2008, pubblicata in GURI n. 186 del 9 agosto 2008, nonché la n. 29/RGS dell'8 ottobre 2009, pubblicata in GURI n. 246 del 22 ottobre 2009).

Da ultimo, al fine di riscontrare i numerosi quesiti formulati dalle pubbliche amministrazioni interessate, il Ministero dell'Economia e delle Finanze ha adottato un'ulteriore circolare, la n. 27 del 23 settembre 2011 (pubblicata in GURI n. 253 del 29-10-2011).

La terza circolare intervenuta ha chiarito, anzitutto, che l'obbligo di pagamento a carico della P.A. – da cui scaturisce la necessità di dare corso alla verifica ex art. 48 cit. – non è solo quello derivante da un contratto.

Infatti, - in base al principio della atipicità delle fonti dell'obbligazione, sancito dall'ultima parte dell'articolo 1173 c.c. – è senz'altro possibile che un'obbligazione di pagamento nasca non da un contratto, ma da altro atto o fatto idoneo a produrla (come avviene, ad es., nel caso dell'arricchimento senza causa ai sensi dell'art. 2041 c.c., del risarcimento per fatto illecito ai sensi dell'art. 2043 c.c., della responsabilità precontrattuale ai sensi dell'art. 1337 c.c., ecc.).

L'obbligo di pagamento posto a carico dell'Amministrazione, peraltro, può derivare anche dal dispositivo di una sentenza passata in giudicato o, comunque, da un provvedimento giurisdizionale esecutivo con cui il giudice abbia determinato l'esistenza e la misura del diritto di credito vantato dal beneficiario nei confronti di una pubblica amministrazione soccombente.

Pertanto, la verifica ex art. 48-bis cit. dovrà avere corso anche nel caso in cui l'obbligazione di pagamento abbia origine da tali fonti non contrattuali.

La circolare affronta, poi, nello specifico ambito dei provvedimenti giurisdizionali, il caso delle somme assegnate dal giudice dell'esecuzione.

Può infatti verificarsi che una P.A., avendo assunto la qualità di terzo pignorato a seguito di un'ordinanza di assegnazione del giudice dell'esecuzione, si trovi a dover effettuare il pagamento delle somme dovute non più al creditore originario, ma direttamente al creditore assegnatario delle stesse in virtù di tale ordinanza.

Al riguardo la circolare evidenzia che - non potendo la P.A. debitrice liberamente disporre delle somme in questione – in tale ipotesi non va attivata la procedura di verifica dell'art. 48-bis cit. nei confronti del creditore originario, e ciò in quanto, pur nell'ipotesi di un'eventuale inadempienza, l'agente della riscossione si vedrebbe ormai preclusa, di fatto, la possibilità di pignorare le somme già vincolate dal provvedimento emesso dal giudice dell'esecuzione.

Di contro, la circolare afferma la necessità di attivare la verifica ex art. 48-bis cit. nei confronti del creditore assegnatario, in occasione dell'effettuazione del pagamento.

La circolare chiarisce, altresì, che non sussiste l'obbligo di sottoporre alla verifica di cui al citato articolo 48-bis le erogazioni effettuate a favore delle imprese a titolo di contributi, incentivi, sovvenzioni ovvero finanziamenti a fondo perduto comunque denominati. Si evidenzia, infatti, che l'interesse pubblico sotteso all'erogazione di tali provvidenze economiche è da ritenersi preminente rispetto alla procedura di verifica, per cui non ricorre l'obbligo di espletarla.

Infine, la circolare affronta la tematica del trattamento delle eventuali irregolarità riscontrate nell'effettuazione della verifica di cui trattasi, e, nello specifico, si esprime puntualmente circa l'opportunità di procedere, ogni qual volta si presenti una situazione di irregolarità, alla denuncia o alla segnalazione del fatto potenzialmente dannoso per il pubblico erario.

2.4) Tavolo tecnico per i ritardati pagamenti

Al fine di formulare proposte innovative rivolte a dare soluzione al problema dei ritardati pagamenti, il Governo ha altresì inteso attivare un apposito "tavolo tecnico".

Lo strumento è stato istituito con il D.Lgs. 6 settembre 2011, n. 149, recante "Meccanismi sanzionatori e premiali relativi a regioni, province e comuni, a norma degli articoli 2, 17 e 26 della legge 5 maggio 2009, n. 42", pubblicato sulla GURI n. 219 del 20.9.2011.

Si prevede, in particolare, che, entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del decreto (e, dunque, entro il 4 dicembre 2011), il Ministero dell'economia e delle finanze, un rappresentante delle regioni, un rappresentante delle autonomie locali e l'ABI, debbano istituire un tavolo tecnico per il perseguimento dei seguenti obiettivi:

- formulare soluzioni finalizzate a sopperire alla mancanza di liquidità delle imprese determinata dai ritardi dei pagamenti degli enti territoriali;

- valutare forme di compensazione all'interno del patto di stabilità a livello regionale previsto dalla normativa vigente, anche in considerazione delle diverse fasce dimensionali degli enti territoriali;

- valutare la definizione di nuove modalità ed agevolazioni per la cessione pro soluto dei crediti certi, liquidi ed esigibili maturati dalle imprese nei confronti delle pubbliche amministrazioni (si fa riferimento, sotto tale profilo, non solo agli enti territoriali, ma a tutte le tipologie di amministrazioni pubbliche elencate dall'art. 1, comma 2, D.Lgs. 165/2001);

- stabilire criteri per la certificazione dei crediti delle pubbliche amministrazioni.

È espressamente previsto, infine, che i prefissati obiettivi del tavolo tecnico possano essere realizzati anche attraverso un'apposita convenzione stipulata tra i soggetti coinvolti, ed aperta all'adesione delle banche e degli intermediari finanziari.

Come è evidente, trattasi di iniziative (allo stato ancora solo programmatiche) indirizzate a mettere in circolazione maggiore liquidità per far fronte ai pagamenti alle imprese creditrici della P.A., e ad agevolare la cessione pro soluto dei loro crediti.

2.5) Recepimento della nuova Direttiva 2011/7/UE

Dopo un lungo ed articolato iter è stato finalmente e definitivamente approvato dal Parlamento il disegno di legge recante "Norme per la tutela della libertà di impresa. Statuto delle imprese" (L. n. 180 dell'11.11.2011, pubblicata in GURI n. 265 del 14.11.2011).

Trattasi di pacchetto di disposizioni finalizzate a stabilire i diritti fondamentali delle imprese definendone lo statuto giuridico, con particolare riferimento alle micro, piccole e medie imprese (MPMI), relativamente alle quali si è inteso recepire le indicazioni contenute nello Small Business Act adottato a livello comunitario.

Deve segnalarsi, sotto il profilo della lotta ai ritardati pagamenti della P.A., che l'art. 10 dello Statuto delle imprese contiene una delega al Governo affinché lo stesso attui – attraverso lo strumento della legislazione delegata – il recepimento della direttiva 2011/7/UE. In forza di tale delega, il Governo adotterà, entro il termine di 12 mesi dall’entrata in vigore della L. 180/2011, un decreto legislativo finalizzato ad aggiornare il D.Lgs. 231/2002 alle nuove disposizioni comunitarie in materia di contrasto ai ritardati pagamenti.

Vengono anche dettati, in proposito, due criteri direttivi cui il Governo dovrà attenersi nel dare recepimento alla direttiva:

- contrastare gli effetti negativi della posizione dominante di imprese sui propri fornitori o sulle imprese subcommittenti, in particolare nel caso in cui si tratti di micro, piccole e medie imprese;

- prevedere la possibilità che l'Autorità garante della concorrenza e del mercato proceda ad indagini e interventi in prima istanza (diffide e sanzioni) per contrastare comportamenti illeciti messi in atto da grandi imprese.

Quanto al termine per attuare il recepimento - considerando che lo Statuto delle imprese è  entrato in vigore il giorno successivo alla sua pubblicazione in Gazzetta Ufficiale - esso scadrà il 15.11.2012.

2.6) Infine, occorre evidenziare che sono attualmente in discussione nel Parlamento italiano disegni di legge contenente talune disposizioni in materia di ritardati pagamenti.

Un primo disegno di legge, attualmente all’esame della Camera dei Deputati (Atto C. 3970, recante “Riduzione dei termini di pagamento nelle transazioni commerciali”) è dichiaratamente ispirato dai provvedimenti approvati in Francia e in Spagna per contrastare il fenomeno dei ritardi di pagamento tra privati. La peculiarità della proposta italiana risiede nel ruolo attribuito alle Camere di commercio, presso le quali viene istituito un fondo rotativo cui le imprese creditrici possono accedere in caso di mancato o ritardato pagamento di merci o servizi forniti a terzi. In particolare, l'art. 1 della proposta in esame specifica che l'accesso al fondo rotativo è limitato alle imprese in sofferenza a causa del mancato o ritardato pagamento. Ai sensi dell'art. 5, l'accesso al fondo avviene mediante erogazione di una somma pari ad una certa percentuale del credito vantato nei confronti del terzo. L'impresa richiedente, a sua volta, conferisce all'ente erogante una delegazione di pagamento per la riscossione del credito nei confronti del terzo debitore insolvente. Ai sensi dell’art. 6, quest’ultimo ha facoltà di contestare, entro quindici giorni dalla notificazione della suindicata delegazione di pagamento, l'esistenza del credito. Ove il debitore non provveda al pagamento del debito alla scadenza del termine di trenta giorni dalla notifica della delegazione di pagamento oppure non ottenga la revoca dell'intimazione in caso di contestazione del debito stesso, l’art. 7 prevede che la camera di commercio iscriva automaticamente il debitore nel registro informatico dei protesti e provveda ad irrogare nei suoi confronti una sanzione amministrativa pecuniaria pari al 10 per cento dell'ammontare del debito. Da considerare, inoltre, che l’art. 3 del disegno di legge in questione fissa il termine di pagamento nelle transazioni commerciali al trentesimo giorno dalla data di consegna o di spedizione della merce o dalla data di esecuzione della prestazione. Sono fatte salve eventuali disposizioni contrarie che siano state esplicitate nelle condizioni di vendita o pattuite tra le parti; in tal caso, comunque, il termine non può superare i sessanta giorni dalla data di consegna o di spedizione della merce o dalla data di esecuzione della prestazione. Ai sensi dell’art. 1 della proposta in esame, il nuovo istituto del fondo rotativo (ove dovesse effettivamente vedere la luce) troverà applicazione solamente ai contratti stipulati in data successiva alla sua entrata in vigore.

Inoltre, a seguito dell’abbinamento del DDL in esame con le proposte di legge C3531, C4078 e C4160, potrebbero essere introdotti nuovi istituti intesi a fronteggiare la problematica dei ritardati pagamenti. In particolare, potrebbe essere sanciti, in via generale, il principio della compensazione dei crediti da parte dei soggetti privati nei riguardi delle pubbliche amministrazioni, il divieto di rinuncia agli interessi di mora in contratti stipulati con la pubblica amministrazione, il divieto di riduzione dell'ammontare del credito vantato nei confronti delle pubbliche amministrazioni.

Inoltre, potrebbe essere stabilita l’istituzione di una “Autorità garante del rispetto dei termini contrattuali” e di un “Fondo per il pagamento dei debiti delle pubbliche amministrazioni nei confronti delle imprese”.

Infine, deve segnalarsi il DDL C4047 presentato alla Camera il 1° febbraio 2011, che prevede un intero capo dedicato alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali. È interessante considerare come la definizione di transazioni commerciali resa nel progetto di legge in esame rechi: “contratti tra imprese ovvero tra imprese e pubbliche amministrazioni che comportano la consegna di merci o la prestazione di servizi, contro il pagamento di un prezzo”, senza alcun esplicito riferimento agli appalti di lavori pubblici. Vi è da ritenere, però, che tale articolato sia stato superato dall’intervenuta delega al Governo al recepimento della nuova direttiva 2011/7/UE, contenuta nella L. 180/2011 (c.d. “Statuto delle imprese”).

 

3. La nuova direttiva di contrasto ai ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali ed il suo recepimento nell’ordinamento italiano

La nuova direttiva relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali (2011/7/UE del 16 febbraio 2011, pubblicata sulla G.U.U.E. L 48/1 del 23.2.2011) è stata approvata dal Parlamento europeo il 20 ottobre 2010, e dal Consiglio dell’Unione Europea nella seduta del 24 gennaio 2011.

Prima di entrare nel merito delle nuove disposizioni, occorre premettere che le direttive rappresentano, in termini generali, quegli atti legislativi dell'Unione Europea intesi a perseguire l’obiettivo dell’armonizzazione delle normative dei singoli Stati membri. Infatti, ai sensi dell’art. 288, comma 2, del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea (già articolo 249 del TCE), “La direttiva vincola lo Stato membro cui è rivolta per quanto riguarda il risultato da raggiungere, salva restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi”.

La funzione delle direttive europee è dunque quella di vincolare nel fine l’attività del legislatore nazionale, lasciando a quest’ultimo un’ampia discrezionalità nella scelta delle forme e dei mezzi da utilizzare per il raggiungimento del risultato previsto.

Nella pratica, tuttavia, le direttive possono assumere un contenuto molto dettagliato, sì da limitare in modo anche consistente lo spazio di manovra degli Stati membri nel definire la normativa con cui attuarne il recepimento.

Ciò premesso, venendo all’esame dei contenuti della nuova direttiva 2011/7/UE in materia di contrasto ai ritardati pagamenti, viene in rilievo, anzitutto, come la stessa si prefigga di apportare modifiche sostanziali alla precedente direttiva 2000/35/CE (anch’essa, come si è visto, finalizzata alla lotta contro i ritardi nei pagamenti nelle transazioni commerciali), ritenendo perciò “opportuno, per motivi di chiarezza e di razionalizzazione, procedere alla rifusione di tali disposizioni” (cfr. primo considerando della direttiva).

Nella sostanza, quindi, al momento della sua entrata in vigore, la nuova direttiva 2011/7/UE abrogherà e sostituirà la direttiva 2000/35/CE, riproponendo gran parte delle disposizioni già a suo tempo introdotte da quest’ultima, e affiancando ad essere nuove prescrizioni.

Ne consegue anzitutto, ed evidentemente, che le norme recate dalla nuova direttiva, che abbiano riproposto senza modifiche disposizioni della direttiva 2000/35/CE, risultano di fatto già recepite nell’ordinamento italiano, almeno per quanto concerne i settori dei servizi e delle forniture, per mezzo del citato D.Lgs. 231 del 9 ottobre 2002.

Per quanto concerne, invece, le disposizioni dotate di carattere innovativo (poiché modificative delle disposizioni già dettate dalla direttiva 2000/35/CE, o perché non contenute in quest’ultima e dunque del tutto nuove) si imporrà al legislatore italiano di compiere il relativo recepimento provvedendo, ad esempio, alla modificazione del D.Lgs. 231/2002 nella parte non più compatibile con le sopravvenienze della nuova direttiva (e dunque mediante l’abrogazione delle norme non più compatibili, e l’introdurre delle richieste modifiche sostanziali).

Per quanto concerne il termine per il recepimento della nuova direttiva, esso risulta fissato in due anni dalla data di entrata in vigore della stessa. L’entrata in vigore, a sua volta, è prevista per “il ventesimo giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea” (cfr. art. 14).

Ne consegue, dunque, l’obbligo per gli Stati membri di adeguare la propria normativa interna al dettato della direttiva entro due anni e venti giorni dalla data della sua pubblicazione (cioè entro il 16 marzo 2013).

Deve evidenziarsi, al riguardo, che la nuova direttiva reca norme attributive di posizioni di vantaggio sufficientemente puntuali e dettagliate da potersi ritenere auto-applicative.

Pertanto, è possibile ritenere che le disposizioni in commento potranno trovare autonoma ed immediata applicazione, nei confronti della Pubblica Amministrazione, anche ove il legislatore nazionale non dovesse tempestivamente attuarne il recepimento.

Infatti, in ragione del primato del diritto comunitario su quello interno, e per impedire che uno Stato membro possa trarre vantaggio dal mancato recepimento delle direttive, è possibile affermare – al ricorrere di determinate condizioni ormai pacificamente individuate dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea - l’efficacia diretta delle disposizioni delle direttive. Si definiscono così self-executing, o auto-applicative, quelle direttive che contengono indicazioni sufficientemente analitiche e precise nei passaggi prescrittivi da non abbisognare di ulteriori elementi di specificazione per essere attuate. Deve evidenziarsi, però, che la Corte di Giustizia ammette che le posizioni di vantaggio attribuite da una direttiva non recepita nell’ordinamento nazionale possano essere azionate solamente nei confronti degli Stati membri (c.d. “effetto diretto verticale”), respingendo invece la possibilità di un effetto diretto che incida nei rapporti paritetici tra i cittadini (c.d. “effetto diretto orizzontale”). Nel caso della direttiva sui ritardati pagamenti, pertanto, il mancato tempestivo recepimento da parte del legislatore nazionale non impedirà alle imprese appaltatrici di appellarsi ai diritti che la direttiva riconosce loro, ma solamente nei rapporti di credito riferibili alla Pubblica Amministrazione (e non già nei rapporti tra privati).

Ciò posto, al fine di misurare il potenziale impatto della nuova direttiva 2011/7/UE sull’ordinamento nazionale italiano, occorre individuare le disposizioni della stessa che paiono rivestire carattere innovativo (all’uopo soccorre senz’altro la tavola di concordanza opportunamente allegata alla direttiva, che consente di individuare agevolmente le disposizioni che, rispetto alla collocazione nella precedente direttiva 2000/35/CE, risultano  abrogate, trasposte, ovvero del tutto inedite).

Sotto tale aspetto, e per quanto concerne i pagamenti della Pubblica Amministrazione, si segnalano di seguito tre profili di rilevante novità.

3.1) Previsione di un limite massimo alla facoltà di estensione del termine di pagamento

Occorre prendere in considerazione l’art. 4 della direttiva, afferente a: “Transazioni fra imprese e pubbliche amministrazioni”.

La disposizione, analogamente a quanto già previsto dalla direttiva 2000/35/CE, fissa in trenta giorni naturali e consecutivi il termine di pagamento dei crediti della P.A..

Tuttavia, mentre la direttiva 2000/35/CE consentiva la deroga pattizia del termine di pagamento ammettendo, in astratto, la possibilità di qualunque dilazione, con l’unico limite – da valutare caso per caso – di un accordo che risulti “gravemente iniquo per il creditore”, l’art. 4, comma 6, della nuova direttiva impone agli Stati membri di assicurare che “il periodo di pagamento stabilito nel contratto non superi il termine di cui al paragrafo 3 [trenta giorni], se non diversamente concordato espressamente nel contratto e purché ciò sia oggettivamente giustificato dalla natura particolare del contratto o da talune sue caratteristiche, e non superi comunque sessanta giorni di calendario”.

Inoltre, l’art. 4, comma 4, sancisce che il termine di trenta giorni fissato dal terzo comma dello stesso articolo possa essere esteso, ma solamente “fino ad un massimo di sessanta giorni di calendario”.

La facoltativa estensione del termine di pagamento sino a 60 gg., peraltro, non può neppure essere prevista in qualunque caso, ma è limitata a due sole tipologie di enti pubblici:

a) qualsiasi amministrazione pubblica che svolga attività economiche di natura industriale o commerciale offrendo merci o servizi sul mercato e che sia soggetta, come impresa pubblica, ai requisiti di trasparenza di cui alla direttiva 2006/111/CE della Commissione, del 16 novembre 2006, relativa alla trasparenza delle relazioni finanziarie tra gli Stati membri e le loro imprese pubbliche e alla trasparenza finanziaria all'interno di talune imprese;

b) enti pubblici che forniscono assistenza sanitaria e siano stati debitamente riconosciuti a tal fine” (cfr. art. 4, comma 4).

Viene in tal modo ad essere normativamente fissato un preciso limite numerico alla facoltà di estendere il termine di pagamento: in nessun caso potrà risultare tempestivo un pagamento effettuato dalla P.A. decorso il sessantesimo giorno dal dies a quo individuato dalla direttiva.

Quanto al momento di decorrenza del termine di pagamento, la direttiva prevede che esso debba essere computato:

- dal ricevimento da parte del debitore della fattura o di una richiesta equivalente di pagamento;

- se non vi è certezza sulla data di ricevimento della fattura o della richiesta equivalente di pagamento, dalla data di ricevimento delle merci o di prestazione dei servizi;

- se la data in cui il debitore riceve la fattura o la richiesta equivalente di pagamento è anteriore a quella del ricevimento delle merci o della prestazione dei servizi,dalla data di ricevimento delle merci o di prestazione dei servizi;

- se la legge o il contratto prevedono una procedura di accettazione o di verifica diretta ad accertare la conformità delle merci o dei servizi al contratto e se il debitore riceve la fattura o la richiesta equivalente di pagamento anteriormente o alla stessa data dell'accettazione o della verifica, trenta giorni di calendario da quella data (cfr. art. 4, comma 3).

E, per evitare possibilità di accordi elusivi della norma, la stessa direttiva precisa che “la data di ricevimento della fattura non è soggetta a un accordo contrattuale tra debitore e creditore”. In tal modo diviene impossibile aggirare la perentorietà del termine di pagamento facendone slittare in avanti il momento di iniziale decorrenza.

3.2) Aumento del tasso degli interessi moratori

Ad ulteriore rafforzamento della tutela del creditore, la nuova direttiva aumenterà di un punto percentuale il saggio degli interessi moratori da riconoscere in suo favore in caso di ritardato pagamento.

Ed infatti, mentre l’art. 3, comma 1, lett. d) della direttiva 2000/35/CE prevedeva che: “il livello degli interessi di mora («tasso legale») a carico del debitore è pari al tasso d'interesse del principale strumento di rifinanziamento della Banca centrale europea applicato alla sua più recente operazione di rifinanziamento principale effettuata il primo giorno di calendario del semestre in questione («tasso di riferimento»), maggiorato di almeno 7 punti percentuali («margine»), salvo altrimenti disposto dal contratto. Per gli Stati membri che non partecipano alla terza fase dell'Unione economica e monetaria, il tasso di riferimento è costituito dal tasso equivalente fissato dalle rispettive banche centrali. In entrambi i casi il tasso di riferimento in vigore il primo giorno lavorativo della Banca centrale del semestre in questione si applica per i successivi sei mesi”, l’art. 2 della nuova direttiva definisce invece "interessi legali di mora" come “interessi semplici di mora ad un tasso che è pari al tasso di riferimento maggiorato di almeno otto punti percentuali”, dovendosi altresì intendere, per "tasso di riferimento":

a) per gli Stati membri la cui moneta è l'euro:

i) il tasso di interesse applicato dalla Banca centrale europea alle sue più recenti operazioni di rifinanziamento principali; o

ii) il tasso di interesse marginale risultante dalle procedure di appalto a tasso variabile per le più recenti operazioni di rifinanziamento principali della Banca centrale europea;

b) per gli Stati membri la cui moneta non è l'euro, il tasso equivalente fissato dalle rispettive banche centrali”.

3.3) Applicabilità della nuova direttiva al settore dei lavori pubblici

La più eclatante novità recata dalla nuova direttiva sembrerebbe, però, essere la sua applicabilità al settore dei lavori pubblici (laddove la “vecchia” 2000/35/CE, come si è visto, incideva solamente sulle forniture ed i servizi).

Nel senso di un’estensione all’ambito dei lavori pubblici dell’operatività della direttiva sui ritardati pagamenti, in effetti, parrebbe espressamente deporre l’undicesimo considerando, in base al quale: “La fornitura di merci e la prestazione di servizi dietro corrispettivo a cui si applica la presente direttiva dovrebbero anche includere la progettazione e l'esecuzione di opere e edifici pubblici, nonché i lavori di ingegneria civile”.

Si tratterebbe di un’innovazione di non poco momento, atteso che la vigente disciplina dei ritardati pagamenti nei lavori pubblici è certamente meno favorevole per l’appaltatore di quella operante nei settori dei servizi e delle forniture (infatti, come si è visto innanzi, gli artt. 29 e 30 del D.M. 145/2000, confluiti senza sostanziali modifiche negli artt. 143 e 144 del nuovo Regolamento di attuazione del Codice dei Contratti Pubblici, D.P.R. 207/2010, prevedono interessi moratori ad un tasso nettamente inferiore e meno satisfattivo di quello già oggi riconosciuto dal D.Lgs. 231/2002, nonché termini di maturazione degli stessi interessi considerevolmente più lunghi).

Ne deriverebbe, pertanto, l’equiparazione delle tutele normative approntate in favore del creditore della P.A., e l’auspicabile superamento di quel “doppio binario” che aveva caratterizzato la disciplina dei ritardati pagamenti per i diversi settori della contrattualistica pubblica.

Del resto, ove si assistesse, anche in occasione della nuova direttiva, all’esclusione dei lavori pubblici dalle più penetranti tutele previste a livello comunitario, si incorrerebbe nell’accentuazione di una disparità di trattamento – in danno dell’esecutore dei lavori pubblici – che già oggi appare arduo giustificare.

Inoltre, l’estensione dell’efficacia della direttiva de qua al settore dei lavori pubblici sembra anche più coerente con le modalità attraverso le quali sono state introdotte le più recenti disposizioni comunitarie sui contratti pubblici.

Ed infatti, mentre l’iniziale approccio comunitario alla materia era caratterizzato da “compartimenti stagni” (la normativa per ciascun settore era riconducibile ad un diverso ed autonomo provvedimento normativo), le ultime direttive sui contratti pubblici (da cui è scaturito il nostro Codice nazionale, D.Lgs. 163/2006) hanno inteso trattare la materia in modo unitario.

In altre parole, mentre in tempi più remoti la disciplina comunitaria in merito ai contratti pubblici era divisa per settori (vi era, infatti, la direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi, la direttiva 93/36/CEE in materia di appalti pubblici di forniture e la direttiva 93/37/CEE in materia di appalti pubblici di lavori), oggi la stessa Unione Europea, con le direttive europee 2004/18/CE e 2004/17/CE ha unitariamente coordinato le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi nei settori – rispettivamente – ordinari e speciali.

Sarebbe perciò alquanto condivisibile se le norme afferenti ai ritardati pagamenti nei tre settori della contrattualistica pubblica (lavori, servizi e forniture) venissero ad essere uniformate, così come è stata unificata, per gli stessi tre settori, la disciplina delle procedure di affidamento dettata a livello comunitario.

Sul piano del recepimento della direttiva, ove si dovesse ritenere che la stessa investa anche il settore dei lavori (come sembra più probabile, anche se il precetto formulato dall’Unione Europea appare, se non ambiguo, almeno timido), dovranno essere evidentemente modificati gli articoli 143 e 144 del D.P.R. 207/2010 (nei quali sono stati trasposti gli artt. 29 e 30 del D.M. 145/2000) in modo tale da adeguarli alla disciplina sancita dalla fonte comunitaria, più favorevole per l’appaltatore.

Ne deriverebbe, quindi, un consistente incremento degli interessi moratori da riconoscere all’esecutore di lavori pubblici in caso di ritardato pagamento dei corrispettivi dovuti, ed una significativa anticipazione del momento di decorrenza degli interessi medesimi.

3.4) Riflessioni conclusive: la nuova direttiva potrà seriamente incidere sulla situazione dei ritardati pagamenti in Italia?

Le nuove norme introdotte con la direttiva 2011/7/UE in relazione ai ritardati pagamenti da parte della Pubblica Amministrazione sostanziano, per quanto concerne i settori dei servizi e delle forniture, un rafforzamento di tutele già operanti nell’ordinamento nazionale.

Un più importante impatto, sul piano del contrasto al ritardo nei pagamenti della P.A., si registrerebbe nel caso in cui le disposizioni dettate sul punto dall’Unione Europea venissero estese al settore dei lavori pubblici, finora affidato a normative di matrice nazionale che hanno assicurato un livello di tutela del creditore sensibilmente meno efficace di quello previsto dalle direttive comunitarie.

In ogni caso, trattasi di innovazioni che devono essere accolte benignamente, in quanto intese a migliorare la fosca situazione dei ritardati pagamenti in Italia e, quindi, a corroborare la competitività della piccola e media impresa proprio nel momento in cui le congiunture economiche globali rischiano maggiormente di comprometterne la sopravvivenza.

Tuttavia, se ci si pone l’interrogativo in merito alla reale possibilità di conseguire, attraverso la direttiva in rassegna, l’obiettivo di una radicale soluzione del problema dei ritardati pagamenti, l’esame del provvedimento nel suo complesso, ed il paragone tra le sue disposizioni innovative e quelle già operanti nel sistema nazionale, inducono ad esercitare un certo scetticismo.

In effetti, per quanto concerne il mercato dei servizi e delle forniture, la normativa che aveva recepito la precedente direttiva di contrasto ai ritardati pagamenti (D.Lgs. 231/2002, di recepimento della direttiva 2000/35/CE) già prevedeva la decorrenza automatica degli interessi moratori dal giorno successivo alla scadenza del termine di pagamento, fissato - in assenza di diverso accordo - in trenta giorni, e senza bisogno di uno specifico atto di messa in mora.

Inoltre, i tassi di interesse moratorio previsti dalla normativa oggi vigente sembrano già sufficientemente elevati da sostanziare un adeguato deterrente nei confronti del debitore.

Si tratta, peraltro, di disposizioni (quelle recate dal D.Lgs. 231/2002) che certamente trovano già inderogabile applicazione nei rapporti con la Pubblica Amministrazione (si veda, sul punto, la Determinazione n. 4 del 7 luglio 2010 dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, di cui si parlerà nel prosieguo del presente elaborato).

Eppure, nonostante le tutele normative già operanti negli appalti di servizi e forniture non si rivelino così blande se paragonate a quelle che saranno introdotte con la nuova direttiva 2011/7/UE, è proprio in tali settori che la problematica dei ritardati pagamenti è emersa con maggiore evidenza, assumendo proporzioni allarmanti (il ritardo medio nell’adempimento dell’obbligazione di pagamento, proprio nell’ambito dei servizi e delle forniture, è infatti mediamente quattro volte superiore al tempo imposto dalla normativa attuale).

Ciò considerato, può dunque nutrirsi il sospetto che la preoccupante situazione italiana non sia eziologicamente correlata ad una deficienza di strumenti normativi idonei a tutelare il creditore della P.A., quanto, piuttosto, ad un’aberrazione di tipo culturale, che si concreta, dal punto di vista del creditore, nella rassegnazione ad un’attesa di pagamento abnorme ed ingiustificata, e, da quello del debitore, nel postulare il pagamento tardivo come prassi oramai inveterata nel sistema delle commesse pubbliche e private.

Se le cose stanno in questi termini, lo sforzo che l’Unione Europea ci chiede di compiere con l’adozione della direttiva in esame sembra doversi indirizzare non tanto (o non solo) verso il rafforzamento, sul piano tecnico-normativo, degli strumenti di contrasto al ritardo nei pagamenti, ma soprattutto nel recepimento dei richiami teleologici e di principio che di tali strumenti sono il presupposto, e che hanno trovato una puntuale esplicitazione nel corpo della stessa direttiva.

Non dovrebbe dunque lasciarsi cadere nel vuoto l’invito del legislatore comunitario a compiere “un passaggio deciso verso una cultura dei pagamenti rapidi” (cfr. dodicesimo considerando).

Quella che si impone, infatti, appare soprattutto una crescita di tipo culturale, attraverso la diffusione della buona prassi del pagamento tempestivo.

E a corredo dell’adozione di misure volte ad incentivare tale prassi, dovrebbero al contempo attuarsi gli indirizzi della direttiva in termini di effettività della tutela giurisdizionale del creditore, senza la quale i richiami alla tempestività dei pagamenti rischiano di rimanere affermazioni volatili e prive di coercibilità. Infatti, come condivisibilmente affermato dal considerando n. 33 della direttiva: “le conseguenze del pagamento tardivo possono risultare dissuasive soltanto se accompagnate da procedure di recupero rapide ed efficaci per il creditore”.

Sarebbe dunque auspicabile che il Governo italiano, dovendo recepire ed attuare la direttiva in commento entro il 15.11.2012, cogliesse l’occasione per attuare anche quella profonda revisione del processo civile che a gran voce viene richiesta da tutti gli operatori economici, sì da consentire il rapido e certo recupero delle somme non corrisposte e degli interessi maturati in ragione del ritardato od omesso pagamento.

 

4. Le deroghe convenzionali alla disciplina legislativa: prassi applicativa e giurisprudenza

4.1) Patti in deroga alle disposizioni del D.Lgs. 231/2002 e potere del giudice di dichiararne d’ufficio la nullità.

Come si è anticipato in un precedente paragrafo (2.1), il termine per effettuare il pagamento e il saggio degli interessi moratori nelle transazioni commerciali afferenti agli appalti di servizi e di forniture sono stati fissati normativamente dal D.Lgs. 231/2002.

La disposizione in commento, tuttavia, non ha affatto escluso la rilevanza dell’autonomia negoziale dei contraenti, postulando espressamente la possibilità che intervengano accordi derogatori rispetto ai parametri sanciti a livello legislativo.

Ciò legittima le parti contraenti a pattuire liberamente un termine di adempimento maggiore di quello legale, ovvero a incidere sulle conseguenze del ritardato pagamento modificando il tasso degli interessi da applicare.

A tutela della parte creditrice, il legislatore del D.Lgs. 231/2002 ha posto dei limiti alla validità di tali accordi in deroga. In particolare, è previsto che “L'accordo sulla data del pagamento, o sulle conseguenze del ritardato pagamento, e' nullo se, avuto riguardo alla corretta prassi commerciale, alla natura della merce o dei servizi oggetto del contratto, alla condizione dei contraenti ed ai rapporti commerciali tra i medesimi, nonché ad ogni altra circostanza, risulti gravemente iniquo in danno del creditore” (art. 7, comma 1).

Ciò consente pertanto al giudice, ove investito della questione su iniziativa del creditore insoddisfatto, di rilevare il carattere nullo della clausola pattizia derogatoria, a condizione che sia possibile ravvisare in essa i connotati di una grave iniquità. In tal caso, il giudice potrà disporre che tra le parti debbano essere applicati i termini legali, ovvero ricondurre ad equità il contenuto dell'accordo.

L’art. 7, comma 2, del D.Lgs. 231/2002 esemplifica due ipotesi di accordi da considerarsi gravemente iniqui:

-       l’accordo che “senza essere giustificato da ragioni oggettive, abbia come obiettivo principale quello di procurare al debitore liquidità aggiuntiva a spese del creditore”;

-       l’accordo con il quale “l'appaltatore o il subfornitore principale imponga ai propri fornitori o subfornitori termini di pagamento ingiustificatamente più lunghi rispetto ai termini di pagamento ad esso concessi”.

Nel primo caso, lo scopo perseguito dal legislatore è quello di sanzionare il comportamento scorretto del debitore che, sulla base di un calcolo utilitaristico (basato sulla comparazione tra i vantaggi di una maggiore liquidità ed il costo rappresentato dalle conseguenze del ritardato pagamento), crei, attraverso la clausola derogatoria, le condizioni per avvantaggiarsi del mancato puntuale pagamento del creditore.

La nullità dell’accordo dichiarata dal giudice va, in tale ipotesi, a ripristinare le conseguenze legali del ritardato pagamento, in modo da rendere più costosa (e dunque meno conveniente) la mora del debitore, sì da ripristinare l’efficacia deterrente delle conseguenze sanzionatorie previste dalla legge.

Il secondo caso riguarda invece la tutela dei contraenti più deboli della filiera dell’appalto, i quali sono particolarmente esposti alla posizione “dominante” dell’appaltatore principale, che lo agevola nell’imposizione di clausole derogatorie connotate da particolare squilibrio sinallagmatico.

Altri limiti alla validità delle clausole derogatorie sono stati ricavati in via interpretativa. Ad esempio, si ritiene che le parti non possano pattuire di rimuovere in radice il termine di pagamento. Una simile esclusione impedirebbe infatti sine die il verificarsi delle conseguenze sanzionatorie del ritardato pagamento, eliminando quell’efficacia dissuasiva che la normativa comunitaria e nazionale perseguono.

Deve poi considerarsi che la legittimazione attiva a domandare l’accertamento dell’invalidità della pattuizione derogatoria non riguarda solamente la parte creditrice, ma si estende anche ad enti esponenziali rappresentativi di interessi collettivi.

Infatti, è previsto che “le associazioni di categoria degli imprenditori presenti nel Consiglio nazionale dell'economia e del lavoro (CNEL), prevalentemente in rappresentanza delle piccole e medie imprese di tutti i settori produttivi e degli artigiani”, siano legittimate ad agire richiedendo al giudice competente di accertare la grave iniquità di condizioni generali contrattuali concernenti i termini del pagamento o le conseguenze del relativo ritardo.

Il D.Lgs. 231/2002 ha così apprestato due momenti di tutela del credito, l’uno riferito alle associazioni di categoria (che possono domandare l’inibizione dell’uso di clausole derogatorie contenute in condizioni generali di contratto che risultino lesive di interessi collettivi) e l’altro afferente al creditore direttamente danneggiato (che può domandare al giudice di accertare la nullità di una clausola iniqua, ancorché scaturita da una trattativa intercorsa con il debitore).

4.2) L’individuazione unilaterale, da parte della P.A., di termini di pagamento superiori a quelli previsti dal D.Lgs. 231/2002.

Nei precedenti paragrafi si è visto come l’attuale disciplina in materia di ritardato pagamento dei crediti della Pubblica Amministrazione sia attraversata da una evidente dicotomia: da un lato, le norme a tutela delle posizioni attive derivanti dall’esecuzione di contratti pubblici di servizi e forniture (2.1), dall’altro quelle afferenti ai contratti di lavori pubblici (2.2).

In merito a quest’ultima tipologia di contratti, è sempre stato pacifico che le disposizioni dettate sui termini di pagamento e gli interessi da ritardo non fossero suscettibili di deroghe in danno dell’appaltatore.

Ciò in quanto già il D.M. 145/2000 prevedeva espressamente che i capitolati speciali e i contratti potessero stabilire termini di pagamento solamente “inferiori” a quelli normativamente prescritti, e dunque più favorevoli per il contraente privato (in tal senso disponeva l’art. 29, comma 3, del D.M. 145/2000; la prescrizione è oggi ribadita dall’art. 143, comma 3, D.P.R. 207/2010).

Pertanto, è evidente come la problematica che ruota intorno all’individuazione unilaterale, da parte della P.A., di termini di pagamento derogatori di quelli legislativamente prescritti, rimanga circoscritta nell’ambito degli appalti pubblici di servizi e di forniture.

In tale settore, infatti, non esiste (ancora) una norma che vieti in ogni caso l’introduzione di condizioni di pagamento più svantaggiose di quelle normativamente prescritte. Anzi, come si è visto innanzi, lo stesso D.Lgs. 231/2002 ammette, a certe condizioni, la possibilità di concludere patti in deroga ai termini di pagamento stabiliti a livello legislativo, sancendo la nullità o la riduzione ad equità dei soli accordi risultanti “gravemente iniqui per il creditore”.

In tale contesto, è perciò invalsa la prassi, nelle amministrazioni appaltanti, di introdurre clausole della lex specialis che – postulando la derogabilità degli indici normativi segnati dal D.Lgs. 231/2002 – prevedano termini di pagamento maggiori e/o tassi di interesse meno satisfattivi di quelli di legge.

Quanto al contenuto delle clausole derogatorie inserite nei bandi, la casistica può riassumersi in tre distinte tipologie.

a) Anzitutto, vengono in rilievo le clausole che si presentano come prescrizioni intese ad imporre termini derogatori stabiliti unilateralmente dalla P.A., a volte accompagnate dalla richiesta, rivolta ai concorrenti, di presentare una dichiarazione di accettazione dietro espressa comminatoria di esclusione dalla gara.

b) Vi sono, poi, clausole di gara derogatorie rispetto alla normativa sui ritardati pagamenti che hanno assunto la forma di criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (criteri intesi a misurare – appunto – la convenienza dell’offerta presentata dal concorrente proprio sotto il profilo della proposta di condizioni di pagamento più favorevoli per la P.A. procedente).

c) Infine le disposizioni del bando derogatorie del D.Lgs. 231/2002 assumono, a volte, anche la forma di una clausola con la quale la P.A. formula riserva di concordare, in sede di stipula del contratto, condizioni di pagamento derogatorie, non esplicitate al momento della gara.

La differenza tra le due ipotesi sub a) e b) è abbastanza chiara: nel primo caso, l’accettazione (espressa o tacita) di termini di pagamento derogatori assurge a condizione di partecipazione alla gara; nel secondo, l’offerta di condizioni derogatorie più vantaggiose per la P.A. assume i connotati di una proposta negoziale del concorrente, premiata con una più generosa attribuzione di punteggio e, dunque, favorita nelle chance di aggiudicazione della commessa.

In entrambi i casi, tuttavia, l’esito è il medesimo, cioè quello di conformare la procedura di gara all’esigenza di acquisire dall’offerente una manifestazione di volontà (espressa, o almeno implicita nell’acquiescente partecipazione) nel senso di derogare, in favore della P.A. procedente, alle normali condizioni di pagamento sancite dal D.Lgs. 231/2002.

La terza tipologia di clausola (c) appare, invece, più ambigua nel perseguire la medesima finalità, in quanto non determina alcuna ricaduta immediata e diretta sulla procedura di gara, ma implica la consapevolezza dell’aggiudicatario in merito alla necessità di trattare con la P.A. le condizioni di pagamento del contratto, lasciando al contempo un notevole margine di incertezza in merito alle conseguenze che potrebbero verificarsi nel caso in cui, in sede di stipulazione, un accordo su tali condizioni non dovesse essere raggiunto.

La descritta prassi dell’introduzione delle clausole derogatorie nei bandi di gara è stata avallata anche in ragione di quanto dedotto dal Ministero dell’Economia e delle Finanze - Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato con la circolare del n. 6 del 4 febbraio 2003.

Tale circolare, indirizzata ai responsabili dell’attività contrattuale di ciascuna P.A., ed intesa a fornire interpretazione delle disposizioni del D.Lgs. 231/2002, evidenziava infatti come l’art. 4 comma 4, della disposizione ammettesse la possibilità di negoziare con l’altro contraente termini di pagamento maggiori e tassi di interesse diversi da quelli stabiliti nel medesimo D.Lgs. 231/2002. L’unico limite a tale possibilità veniva rilevato nell’obbligo di dover comunque rispettare – nella deroga – un adeguato equilibrio sinallagmatico, e ciò al fine di scongiurare la possibilità che le relative clausole potessero integrare gli estremi della nullità di cui all’art. 7 del D.Lgs. cit..

Pertanto, nella circolare in rassegna, ai responsabili dell'attività negoziale veniva raccomandato di valutare “l'opportunità di prevedere nel bando di gara, ovvero di negoziare, condizioni diverse da quelle legali, salvaguardando il rispetto del sinallagma, la sostanziale "par condicio" fra le parti e le esigenze di carattere organizzativo dell'Amministrazione debitrice”.

Le indicazioni recate dalla predetta circolare avevano dunque certamente favorito e (forse) legittimato la prassi di introdurre unilateralmente, nei bandi di gara, clausole di deroga alle condizioni di legge (sub specie sia di termini di pagamento più prolungati, sia di interesse moratori meno satisfattivi).

Non può poi mancarsi di rilevare come anche la giurisprudenza amministrativa abbia avallato clausole della lex specialis di gara derogatorie dei termini di pagamento fissati dal D.Lgs. 231/2002.

Anche in tempi piuttosto recenti, ad esempio, è stato affermato come: “in relazione alla specifica clausola relativa alle condizioni di pagamento, i bandi di gara, valutati in ottica strettamente contrattuale funzionale alla disciplina in applicazione, per la loro naturale complessità ben possano o prefigurare la specifica regolamentazione contrattuale ovvero sollecitare l’offerta del concorrente: l’amministrazione potrà limitarsi a individuare una regolamentazione dei tempi e modi di pagamento (in questo modo costruendo una sorta di condizione generale di contratto cui la controparte partecipando aderisce) ovvero potrà, proprio sullo specifico profilo dei tempi e modi di pagamento, ed esattamente come normalmente avviene per il prezzo, invitare il concorrente a formulare, sulla base di individuati e legittimi parametri, un’offerta secondo lo schema dell’invito ad offrire” (cfr. statuizione del TAR Piemonte, Sez. I, n. 2346 del 5.5.2010).

A tali conclusioni il Giudice Amministrativo è pervenuto proprio rilevando che non sussiste – in base al dettato del D.Lgs. 231/2002 – un’assoluta incompatibilità tra la predefinizione unilaterale di clausole contrattuali e la loro strutturazione in deroga ai tempi ed ai modi di pagamento previsti, purché tale deroga avvenga in aderenza al dettato dell’art. 7 del D.Lgs. cit. (cioè non integri condizioni che risultino gravemente inique per il creditore).

Del resto - questo il ragionamento del TAR Piemonte - “qualora il legislatore avesse, invece, inteso stabilire che le condizioni unilaterali ex se, ed in quanto sintomatiche di una posizione di forza del contraente che le predispone, non possano mai derogare al criterio legale, coerentemente avrebbe dovuto prevedere che le associazioni di categoria, in sede di sindacato preventivo delle stesse, ne potessero chiedere semplicemente la declaratoria di nullità per il solo fatto di essere predisposte unilateralmente; non avrebbe avuto significato il richiamo ai parametri di cui all’art. 7, che introduce un sindacato di equità dall’esito non scontato, sicché anche la clausola in deroga, se conforme a legge, potrebbe risultare valida. Presupposto imprescindibile del sindacato di equità è infatti che la clausola non sia ex se vietata ma possa risultare legittima o illegittima all’esito della valutazione di merito”. Pertanto, “la clausola unilateralmente predisposta potrà, per contro, legittimamente derogare alla normativa qualora resti aderente al dettato normativo che la legittima, se giustificata da ragioni oggettive che contemplino la “corretta prassi commerciale”, ovvero la “natura della merce o dei servizi” la “condizione dei contraenti e i rapporti commerciali tra i medesimi”. 

Nel senso della legittimità di clausole del bando intese ad assicurare tempi e modi di pagamento dell’appalto più favorevoli per la P.A. si è espressa, del resto, anche la Corte dei Conti.

Infatti: “prescrizioni di cui al decreto legislativo n.231 del 2002, dirette a sanzionare i ritardi nei pagamenti relativi a forniture e servizi, consentono comunque alle amministrazioni committenti di selezionare i contraenti tenendo anche conto della propria tempistica nei pagamenti. L’art.4 del decreto legislativo n.231 del 2002, infatti, prevede che “Le parti, nella propria libertà contrattuale, possono stabilire un termine superiore rispetto a quello legale”. Analogamente, con riferimento al saggio degli interessi, il successivo art.5 ammette deroghe in virtù’ di un “diverso accordo tra le parti”. … Le amministrazioni committenti, pertanto, a seconda della disponibilità di liquidità, potranno assegnare al termine di pagamento ed al saggio di interesse richiesto dall’aspirante aggiudicatario un adeguato punteggio. Maggiore punteggio, ovviamente, dovrà riconoscersi alle imprese che accettino termini più dilatati e saggi di interessi inferiori rispetto a quelli previsti dal d.lgs. n.231 del 2002, appropriatamente definiti dalla dottrina come a carattere “sanzionatorio” per la loro consistenza. Attraverso tali accorgimenti le amministrazioni committenti potranno evitare di essere esposte ai brevi termini di legge di pagamento, senza incorrere in censure atteso che le suddette condizioni non sarebbero imposte unilateralmente ma negoziate con l’impresa aggiudicataria” (così: Corte dei Conti - Sezioni riunite in sede di controllo, deliberazione n. 9 del 12.4.2010).

Anche la giurisprudenza (amministrativa e contabile) ha quindi concorso a consolidare la prassi dell’inclusione, nei bandi di gara, di clausole della lex specialis derogatorie dei termini legali di pagamento.

4.3) La giurisprudenza recente e la determinazione dell’AVCP n. 4 del 7 luglio 2010

In merito all’operatività della vigente normativa sui ritardati pagamenti nel settore delle commesse pubbliche è recentemente intervenuta l'Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, che ha avviato un’indagine conoscitiva a seguito di diverse segnalazioni che evidenziavano come presso talune amministrazioni appaltanti fosse invalsa la prassi di individuare unilateralmente – nella lex specialis di gara o nell'ambito del contratto d'appalto - termini di pagamento e tassi di interesse derogatori rispetto a quelli previsti dal citato D.Lgs. 231/2002, in danno del contraente privato.

L’Autorità ha rilevato in ciò una erronea o difforme applicazione, da parte della P.A., delle disposizioni in esame e, quindi, con la Determinazione del n. 4 del 7 luglio 2010 (pubblicata in G.U.R.I. n. 174 del 28 luglio 2010) ha osservato come le stazioni appaltanti siano obbligate ad attenersi, nella redazione dei documenti di gara e dei documenti contrattuali attinenti ai contratti pubblici di servizi e forniture, alle disposizioni previste dal D.Lgs. 231/2002 con riguardo ai termini di pagamento, alla decorrenza degli interessi moratori ed al saggio di interessi applicabile in caso di ritardo.

Non è tutto, l'Autorità ha altresì censurato l’illegittimità dell’operato di quelle amministrazioni che avevano incluso la richiesta di termini di pagamento in deroga al D.Lgs. 231/2002 tra gli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (premiando, così, con maggiore punteggio, il concorrente che avesse proposto tempi di pagamento più lunghi di quelli normativamente previsti, o saggi di interesse inferiori a quelli di legge).

Del tutto condivisibilmente, pertanto, l'Autorità di Vigilanza è intervenuta per sanzionare tale discutibile prassi, che va ad aggravare – con effetti disastrosi nell'attuale congiuntura economica - la situazione delle micro, piccole e medie imprese.

Deve al riguardo evidenziarsi come la natura imperativa (e dunque non derogabile) delle prescrizioni recate dal D.Lgs. 231/2002 sia stata posta in rilievo anche dalla Giurisprudenza Amministrativa (alla quale la citata Determinazione dell’Autorità di Vigilanza si ispira espressamente).

Sul presupposto che tali norme rappresentino diretta emanazione della direttiva comunitaria 2000/35/CE, infatti, il Consiglio di Stato si è risolto ad affermare l’invalidità di clausole del bando e del conseguente contratto che prevedano termini di pagamento e tassi di interesse difformi rispetto a quanto sancito dagli artt. 4 e 5 del D.Lgs. 231/2002.

In particolare, la Sezione IV del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 469 del 2.2.2010, si è pronunciata osservando che: “L’amministrazione pubblica … non ha il potere di stabilire unilateralmente le conseguenze del proprio stesso inadempimento contrattuale (come gli interessi moratori o le conseguenze del ritardato pagamento) né potrebbe subordinare la possibilità di partecipare alle gare alla accettazione di clausole aventi simili contenuti, se non a costo di ricadere sotto le sanzioni di invalidità, per iniquità, vessatorietà, mancanza di specifica approvazione a seguito di trattative, sanzioni sopra descritte (in tal senso, Consiglio Stato, V, 30 agosto 2005, n.3892).

Non può sostenersi la prevalenza di tali clausole rispetto a quanto previsto dal decreto legislativo di recepimento della direttiva comunitaria: a parte il valore di supremazia della disciplina di derivazione comunitaria, oltre che della normativa nazionale imperativa, vale il principio per cui il contratto obbliga le parti non solo alle regole previste dal medesimo, ma anche al rispetto delle regole imperative e a tutto ciò che deriva dalla legge, dagli usi o dalla equità (articoli 1339, 1419, 1418 e 1374 del codice civile)”.

Così pronunciando, dunque, il Consiglio di Stato ha autorevolmente sancito l’invalidità di clausole del bando derogatorie dei termini e modi di pagamento previsti dal D.Lgs. 231/2002.

Rimane da esaminare, però, il caso delle clausole con cui la stazione appaltante si limiti meramente a riservarsi la possibilità di concordare con l’aggiudicatario, in sede di stipula del contratto, condizioni di pagamento derogatorie rispetto a quelle di legge, senza prefigurarle nel bando.

A tale riguardo, appare opportuno richiamare quanto affermato dalla già citata pronuncia del TAR Piemonte, Sez. I, n. 2346/2010.

Quest’ultima, infatti, se da un lato ha avallato in via generale la possibilità per la P.A. di derogare alle disposizione del D.Lgs. 231/2002, ha anche dall’altro esplicitato puntuali limiti a tale facoltà, che riguardano proprio le clausole di che trattasi.

Infatti, la richiamata pronuncia del TAR aveva ad oggetto una clausola del seguente tenore: <<L’amministrazione si riserva di stabilire, in accordo con l’aggiudicatario provvisorio, i termini di pagamento ed il saggio di interessi di mora, in caso di ritardato pagamento, in sede di stipulazione del contratto. Tale accordo, ai sensi dell’art. 7 co. 1 del d.lgs. n. 231/2002, avrà riguardo alla corretta prassi commerciale, alla natura del servizio oggetto del contratto, ai flussi finanziari di cassa in entrata a disposizione di questa azienda, ai tempi tecnici strettamente necessari alle verifiche dell’esistenza del debito>>.

Ebbene, il TAR ha osservato che, formulata in questi termini, la lex specialis di gara appare perplessa e lacunosa, avendo lasciato sostanzialmente “in bianco” un elemento essenziale del contratto.

Ciò proprio in quanto, in base al tenore letterale della clausola, non risultano chiare le conseguenze che si verificherebbero ove un accordo tra stazione appaltante ed aggiudicatario non venisse raggiunto (non essendo affatto ovvio, in specie, che, in mancanza di successivo accordo, dovessero applicarsi i termini di legge, e dandosi anzi per scontata la necessità della deroga contrattuale).

Si è reso così impossibile, per il concorrente, non solo valutare la convenienza economica del contratto, ma anche prefigurarne a priori il contenuto complessivo.

Ciò in violazione dell’art. 64 del D.Lgs. n. 163/2006 che sancisce espressamente che il bando di gara deve contenere le informazioni di cui all’allegato IX A del Codice dei Contratti, ivi incluse quindi quelle relative a: “Modalità essenziali di finanziamento e di pagamento e/o riferimenti alle disposizioni in materia”.

Nel caso in esame, pertanto, il TAR Piemonte ha concluso disponendo la riduzione ad equità della clausola de qua in applicazione dell’art. 7 del D.Lgs. 231/2002, modificandola in modo tale da esplicitare che, in mancanza di successivo accordo tra stazione appaltante ed aggiudicatario in sede di stipula del contratto d’appalto, dovranno senz’altro trovare applicazione i termini di legge.

In base a tale orientamento, quindi, le stazioni appaltanti non possono prefigurare la possibilità che, in sede di stipulazione del contratto, intervenga una deroga pattizia ai termini legali di pagamento, senza rendere pubbliche, già nel bando, le condizioni di tale deroga, e senza specificare che, in caso di mancato accordo con il contraente privato, dovranno operare le condizioni di pagamento sancite a livello legislativo.

Il conferimento di adeguata pubblicità alle condizioni di deroga, del resto, appare un adempimento necessario anche per consentire un’immediata verifica della legittimità dell’accordo che si va a prefigurare, da parte non solo del contraente privato, ma anche delle associazioni di categoria che pure, ai sensi dell’art. 8 del D.Lgs. 231/2002, hanno titolo per impugnare il bando e far accertare dal Giudice Amministrativo eventuali iniquità delle condizioni negoziali concernenti il pagamento delle transazioni commerciali imposte dalla P.A..

Va altresì osservato che le indicazioni fornite dal TAR per il Piemonte con la pronuncia in esame sono state superate – in senso ancor più favorevole per le imprese appaltatrici – dal Consiglio di Stato in sede di appello.

Infatti, con la recente statuizione della Sez. V, n. 1728/2011, il Consiglio di Stato ha non solo ribadito che l’individuazione delle modalità di pagamento, o dei parametri atti a determinarle, costituisce un elemento essenziale del bando ai sensi dell’art. 64 e dell’allegato IX A al D.Lgs. 163/2006, ma ha finanche rilevato che “la disposta parziale modifica della clausola che espliciti che, in mancanza di successivo accordo, troveranno applicazione i termini di legge, appare in contrasto sia con la ratio della direttiva comunitaria recepita dal D.Lgs. n. 231/2002 che con i principi di cui al D. Lgs. n. 163/2006, in particolare con quelli fissati dagli artt. 2, 11, 63 e 64 del medesimo D.Lgs., in base ai quali l’intento della P.A. di proporre un accordo in deroga deve essere reso pubblico già con il bando e la lex specialis, e non successivamente, al momento della stipula del contratto, perché possa essere subito consentita alle parti, alle Associazioni di cui all’art. 8 del D. Lgs. n. 231/2002 ed al Giudice la verifica della sua legittimità”.

Insomma, alla P.A. sarebbe radicalmente precluso di preconizzare nel bando la possibilità di una deroga ai termini di pagamento previsti dal D.Lgs. 231/2002 da attuare ex post in sede di stipulazione del contratto, e ciò anche nell’ipotesi in cui la clausola prevedesse espressamente che, in difetto di accordo, dovranno comunque applicarsi i termini di legge.

Vi è da sottolineare, però, che tale pronuncia del Consiglio di Stato (diversamente dalla già citata sentenza della Sez. IV n. 469/2010), non sembra affermare una radicale inderogabilità dei tempi e dei modi di pagamento sanciti dal D.Lgs. 231/2002, lasciando così aperta la astratta possibilità che, ove le condizioni di pagamento derogatorie vengano chiaramente individuate in sede di bando, ed ove non configurino le caratteristiche di un accordo iniquo ai sensi dell’art. 7 D.Lgs. 231/2002, le stesse possano ritenersi legittime.

4.4) Considerazioni conclusive

Dal quadro innanzi delineato si ricava che gli indirizzi giurisprudenziali in merito alla prassi dell’introduzione, nei bandi di gara, di clausole derogatorie dei termini legali di pagamento, si sono fortemente evoluti in senso favorevole alla tutela dei contraenti privati, ma non appaiono ancora consolidati nell’affermare una sicura inderogabilità delle disposizioni del D.Lgs. 231/2002.

Donde l’opportunità che un chiarimento in tal senso promani dalla sede legislativa, al fine di tacitare ogni profilo di incertezza al riguardo ed imporre alle pubbliche amministrazioni di conformare il proprio operato a condizioni normative finalmente imperative.

A tal riguardo, si deve rimarcare come l’applicabilità delle disposizioni recate dal D.Lgs. 231/2002 ai contratti pubblici di servizi e forniture sia stata da ultimo ribadita anche dal nuovo Regolamento di Attuazione del Codice dei Contratti Pubblici (D.P.R. n. 207 del 5 ottobre 2010, entrato in vigore l’8 giugno 2011), il cui art. 307, comma 2, sancisce che: “I pagamenti sono disposti nel termine indicato dal  contratto … Nel  caso  di  ritardato  pagamento  resto  fermo  quanto previsto dal decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231”.

Il rinvio così operato dal Regolamento potrebbe apparire pleonastico, essendo pacifica l’applicabilità del D.Lgs. 231/2002 agli appalti pubblici di servizi e forniture. Tuttavia, è probabile che il ribadito richiamo alle previsioni del D.Lgs. 231/2002 “in caso di ritardato pagamento” vada inteso proprio quale affermazione dell’antigiuridicità delle clausole, inserite nei bandi e nei contratti, intese a derogare al tasso degli interessi moratori previsti dal legislatore.

Quanto ai termini di pagamento, però, il D.P.R. 207/2010 rimane ambiguo, rinviando la definizione degli stessi al contratto senza esplicitare l’esistenza di un divieto di deroga in danno dell’appaltatore privato.

Nell’ambito degli scenari futuri, va poi considerata la possibilità che l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, in sede di emanazione dei c.d. “bandi tipo” da adottare ai sensi dell’art. 64, comma 4-bis, del D.Lgs. 163/2006 (comma introdotto dal recente D.L. Sviluppo n. 70/2011), si risolva ad adottare modelli di lex specialis contenenti una clausola di rinvio espresso al rispetto dei termini di pagamento stabiliti normativamente, in coerenza con quanto dalla stessa Autorità affermato nella citata determinazione n. 4/2010.

Si tratterebbe, però, di una soluzione non del tutto soddisfacente, atteso che le stazioni appaltanti non sono obbligate all’utilizzo dei bandi-tipo, potendo derogarvi a condizione di esplicitare, nella delibera a contrarre, le motivazioni a fondamento della scelta adottata.

Altro argine alle deroghe imposte dalla P.A. alle condizioni di pagamento è possibile che vada a configurarsi attraverso il c.d. principio di tassatività delle cause di esclusione, sancito dall’art. 46, comma 1-bis, del D.Lgs. 163/2006 (anch’esso introdotto dal recente D.L. 70/2011).

La disposizione in questione prevede, infatti, che la stazione appaltante possa disporre l’esclusione dei concorrenti dalla gara solamente “in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti”, disponendo al contempo la nullità di “ulteriori prescrizioni a pena di esclusione”.

Tale previsione, quindi, dovrebbe almeno consentire di limitare la possibilità per la P.A. di inserire, nella lex specialis di gara, clausole che impongano, a pena di esclusione, di accettare condizioni di pagamento difformi da quelle previste dalle disposizioni di legge vigenti.

Ma il momento decisivo – per sancire il divieto di clausole derogatorie nei rapporti con la P.A. - sarà probabilmente quello del recepimento della nuova direttiva 2011/7/UE (recepimento che, come già osservato, dovrà intervenire entro il 15.11.2012 in forza della delega legislativa contenuta nella L. 180/2011 - c.d. “Statuto delle imprese”).

Infatti, mentre la precedente direttiva 2000/35/CE consentiva la deroga pattizia del termine di pagamento ammettendo, in astratto, la possibilità di qualunque dilazione, con l’unico limite – da valutare caso per caso – di un accordo che risulti “gravemente iniquo per il creditore”, l’art. 4, comma 6, della nuova direttiva, riferendosi ai contratti con la P.A., impone agli Stati membri di assicurare che “il periodo di pagamento stabilito nel contratto non superi il termine di cui al paragrafo 3 [trenta giorni], se non diversamente concordato espressamente nel contratto e purché ciò sia oggettivamente giustificato dalla natura particolare del contratto o da talune sue caratteristiche, e non superi comunque sessanta giorni di calendario”.

In tal modo sembra essere stato (finalmente) imposto un limite insuperabile alla derogabilità dei termini di pagamento sanciti a livello normativo.

 

 

Avv. Alessandro Bonanni


 

 

 

 

 

Collegamenti:

 

Circolare Ministero dell'Economia e delle Finanze n. 27 del 23 settembre 2011 (pubblicata in GURI n. 253 del 29-10-2011)

Direttiva 2011/7/UE del 16 febbraio 2011 relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, pubblicata sulla G.U.U.E. L 48/1 del 23.2.2011

Direttiva 2000/35/CE del 29 giugno 2000 relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, pubblicata in G.U.C.E. il 8.8.2000

Parere del Comitato economico e sociale europeo in merito alla proposta di direttiva relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, pubblicato sulla G.U.U.E. C255 del 22.9.2010

Determinazione dell'Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici n. 4 del 7.7.2010

Proposta di direttiva 2009(COM)126 del 8.4.2009

Art. 9 del D.L. 78/2009, convertito con L. 102/2009

Resoconto stenografico dell'interrogazione parlamentare n. 3-01013 del 14.4.2010

Relazione annuale per il 2009 dell'Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici

Prospetto degli interessi moratori applicabili ai sensi dell'art. 30 del D.M. LL.PP. 145/2000